相对不起诉，又称“酌定不起诉”，为我国1996年《刑事诉讼法》所设立。当时立法构建相对不起诉制度的一个初衷在于替代1979年刑诉法规定的“免予起诉”制度。免于起诉制度，饱受指摘。检察机关决定对犯罪嫌疑人免于起诉，其实质是在认定犯罪嫌疑人有罪的前提下作出不予追诉的处分。未经法院审判就确定一个人有罪，显然与“无罪推定”原则相冲突。在学界的呼吁下，1996年修法时，立法机关废除了免于起诉制度，并设立相对不起诉取而代之。1996年《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”此即我国检察机关适用至今的相对不起诉制度。

　　当时参与修法的立法官员认为，相对不起诉制度的设立，“既有利于体现承办与宽大相结合的刑事政策，又有利于促使一些犯罪分子交待和揭发犯罪，而且也符合法制原则，避免了采用免于起诉所产生的未经法院审判确定有罪的问题。”由此可见，我国相对不起诉制度产生的初衷，并非完全契合起诉便宜主义的理论基础，对政策性因素的考量似乎占据更大成分。即便如此，在2012年《刑事诉讼法》创设附条件不起诉制度之前，相对不起诉作为我国刑事诉讼程序中仅有的裁量不起诉制度，在相当长的时间里成为审查起诉阶段实现刑事诉讼“程序分流”的主要方式。然而，近20年的公诉实务表明，相对不起诉的分流作用发挥得十分有限，大量本可通过相对不起诉予以终结的案件未被检察机关拦截下来，而进入审判程序之中。造成这一局面的原因是多方面的，就相对不起诉制度本身而言，立法上的含糊规定是导致制度“失灵”的首要因素。有鉴于此，本文拟对当前我国相对不起诉的实务现状作一番简明的展示，并分析造成实务困境的立法因素，进而提出对相对不起诉之适用条件进行立法重构的逻辑思路。

　　一、相对不起诉的实务图景

　　毋庸赘言，我国相对不起诉最显著的实务现状正是其极低的适用率。通过表1的统计数据可见，自2006年至2015年10年间，我国检察机关的不起诉率仅为2.8%。从各国检察官运用起诉裁量权的情况来看，英美法系国家的检察官近乎对所有案件都享有起诉裁量权，在起诉便宜主义下的大陆法系国家，裁量不起诉同样被广泛运用于公诉阶段，例如，日本2000年的不起诉率是44.9%，2005年达到53.4%，2007年为50.3%，而该数据仅仅计算了裁量不起诉的人数。相比之下，我国的检察官对起诉裁量权的运用无疑是异常保守的。当然，我们也应当认识到，在德国、日本等国“一元化”（归罪化）的立法架构下，许多在我国作为行政违法定性处罚的行为在德日都被当作犯罪处理，比如德国人可能仅仅因为闯红灯就被检察机关起诉，在日本，从书店盗走一本书即构成窃盗罪。我国立法将轻微违法行为归入行政管辖的领域，进入检察机关视野的多为社会危害性较大的犯罪，这也是造成我国与德日裁量不起诉率间存在巨大差距的一个立法模式上的因素。但不论存在怎样的制度背景，相对不起诉在我国如此之低的适用率无论如何都是值得反思的。

　　

　　表1：2006-2015年全国检察机关不起诉情况统计表

　　年份 起诉人数 不起诉人数 不起诉率

　　2015 1390933 25778 1.8%

　　2014 1437899 23269 1.6%

　　2013 1369865 70287 4.9%

　　2012 1435182 49353 3.3%

　　2011 1201032 39754 3.2%

　　2010 1148409 29898 2.5%

　　2009 1134380 33048 2.8%

　　2008 1143897 29871 2.5%

　　2007 1056353 34433 3.2%

　　2006 999086 7204 0.7%

　　年均值 1231704 34290 2.8%

　　注：以上数据来源于《中国法律年鉴》（2006-2015卷）与最高人民检察院公诉厅相关统计资料。

　　

　　与较低的不起诉率形成鲜明对比，我国的审判实践表明，我国的审查起诉程序本应发挥更大的案件拦截功能，相对不起诉也理应具有更大的适用空间。自2006年至2015年10年间，我国法院每年判处免予刑事处罚的被告人人数约莫占当年生效判决所涉被告人总人数的1.7%，同时我国有10%-20%的被告人被判处的刑期大抵相当于审前羁押的期限，这两部分人完全可以在审查起诉阶段通过相对不起诉实现程序分流。

　　造成相对不起诉适用率畸低的原因是多方面的。在我国的公诉实务中，检察机关作出不起诉决定，特别是运用裁量权作出相对不起诉决定，往往要面临多方面的压力。首当其冲的是体制内的压力，《刑事诉讼法》第175条明文规定，对于由公安机关侦查终结，移送审查起诉的案件，检察机关作出不起诉决定的，必须将不起诉决定书送达公安机关。公安机关存在异议的，可以向作出不起诉决定的检察机关要求复议，对复议结果不满，还可以向其上一级检察机关申请复核。因此，在实践中，检察机关为了避免与公安机关发生冲突，作出不起诉决定前常常会“征求公安机关意见”。而从职业属性与主观心理上，侦查人员往往不愿意任由侦查成果“付诸东流”，这也为检察机关不起诉裁量权的行使造成了一定的阻力。相对不起诉决定的另一方面压力来自被害人，我国刑事诉讼法确立了“公诉转自诉”制度，不服检察机关裁量不起诉决定的被害人可以向法院提起自诉，这成了制约检察机关起诉裁量权最直接的方式。更有甚者，被害人一方因犯罪嫌疑人没有被追诉而“上访”，更令检察机关要承受极大的政治压力。此外，相对不起诉有时还会受到被不起诉人的抵制。有的犯罪嫌疑人认为自己的行为不构成犯罪，因而更希望被检察机关起诉，从而通过法庭的审判获得无罪判决，以证明自己的“清白”，维护当前的工作、职级等。检察机关的不起诉决定使得犯罪嫌疑人失去了获得无罪判决的机会，持这种心理的被不起诉人自然不领情。

　　除了外部因素的干扰，检察机关内部也对相对不起诉实行“政策性控制”。譬如，我国各级检察机关均对自侦案件的不起诉率进行“宏观把握”，有的检察机关规定下级检察机关每年自侦案件的不起诉率不得超过10%，否则该检察机关将在年度考核上受到负面评价。除了对自侦案件进行行政调控，一些地区的检察机关为了避免因被害人的“上访”而成为矛盾的焦点，也在指导思想上要求负责审查起诉工作的检察官“谨慎”适用起诉裁量权，这些构成了检察机关对相对不起诉心存顾忌的法外因素。

　　当然，造成相对不起诉适用困境的一个最为直接的因素还是在于制度自身设计的缺陷，本文也无意对立法层面之外的因素多作评价，以下拟对相对不起诉适用条件进行深入解读，以期打消检察机关对起诉裁量权的疑虑。

　　二、适用上的困惑

　　根据当前刑事诉讼法的规定，相对不起诉的适用条件可以一分为二：其一，犯罪情节轻微；其二，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。对于立法规定的适用条件，实践中主要存在两大困惑：

　　一是如何理解“犯罪情节轻微”。对于何为“犯罪情节轻微”,立法与司法解释都没有作出更为明确的释义。一种具有一定代表性的观点认为，可以从三个角度理解犯罪情节轻微的内涵：第一，犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪为“轻罪”。所谓“轻罪”，指可能被处以三年有期徒刑以下刑罚的犯罪。如果犯罪嫌疑人涉嫌触犯了“重罪”，如故意杀人、抢劫、强奸等严重的暴力性犯罪，或者放火、爆炸等严重危害公共安全的犯罪，则不能适用相对不起诉；第二，犯罪嫌疑人的主观恶性较小，如激情犯罪，犯罪后及时悔过等，对主观恶性较大的累犯、再犯，犯罪后拒不“坦白”的犯罪嫌疑人，则不得适用相对不起诉；第三，犯罪嫌疑人所涉罪行的后果较轻，没有给社会或者被害人造成重大损失。在公诉实务界，检察官通常都是以犯罪嫌疑人所涉罪名与可能判处的刑罚为参照，以决定相对不起诉的适用。根据最高检察院公诉厅的意见，对“犯罪情节轻微”，一般掌握在可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件之范围内。然而，这些解释毕竟缺乏规范层面的依据，各地检察机关在考量裁量不起诉的适用之时不免心怀顾忌。

　　二是“犯罪情节轻微”与“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”之间存在怎样的逻辑关系。有学者认为，立法的初衷在于以“犯罪情节轻微”限制不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的情形，因而相对不起诉的适用不仅要符合刑法上所规定的不需要判处刑罚、免除刑罚的情形，还必须“情节轻微”，否则即使属于刑法上的免罚行为，也不得对犯罪嫌疑人作相对不起诉处理。另有观点认为，“犯罪情节轻微”并非统领“不需要判处刑罚或者免除刑罚”的前提要件，“不需要判处刑罚”是因为“犯罪情节轻微”，而“免除刑罚”则不以情节轻微为前提。笔者认为，第一种观点更符合法条的文义解释，二者间理应存在一种递进关系，也就是依照刑法不需要判处刑罚或者可以免除的犯罪，还必须“犯罪情节轻微”才能适用相对不起诉。但这种解释同样会造成两方面问题：其一，刑法上规定的不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的情形，本就多是犯罪情节比较轻微的案件，刑事诉讼法何必要多此一举，规定“犯罪情节轻微”？其二，既然这些犯罪依照刑法规定就可以免刑，刑事诉讼法另行规定“犯罪情节轻微”，岂非增设了一个条件？反而缩小了相对不起诉的适用范围。这些疑问自制度产生之初便已生成，并弥漫至今。

　　鉴于刑事诉讼法上相对不起诉模糊的适用条件造成了适用上的困境，最高检察院公诉厅着实作了一番努力，并于2007年印发了《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》，明确列举了5种适宜作出相对不起诉决定的情形，同时规定了9类不应适用相对不起诉的案件。应当说，该文件的出台，对各级检察机关办理相对不起诉案件起到了一定的指导作用，使得检察官在对个案诉与不诉的裁量上有了一个相对可操作的判辨标准。然而，这种行政指令式的指导意见仍然无法从根本上解决相对不起诉适用条件的混沌，反而在某种程度上束缚了检察机关对部分案件作出不起诉决定：一方面，该文件规定的5种宜适用相对不起诉的案件还必须同时满足“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的条件；另一方面，文件禁止了9类案件的相对不起诉，反倒进一步压缩了相对不起诉的适用空间。可见，“解铃还须系铃人”，要驱散立法产生的实践迷雾，就必须从立法角度入手。

　　三、改革路径

　　鉴于当前相对不起诉的实务困境，显然有必要重新审视相对不起诉的适用条件。基于上文的述评，笔者认为宜从三点入手，以解决相对不起诉适用条件的争议与困惑：其一，明确对相对不起诉的适用不作罪名上的限制，即打破所谓相对不起诉只适用于“轻罪”，不适用于“重罪”的认识；其二，以可能判处的刑罚作为相对不起诉的法定适用条件，具言之，只要对犯罪嫌疑人可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制，或者单处附加刑的，检察机关就可以作出相对不起诉决定，替代当前立法上“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的表述；其三，将“公共利益”作为决定相对不起诉适用与否的考量因素。以下就此三点展开论述。

　　（一）相对不起诉应当适用于任何罪名

　　如前文所述，一些学者认为相对不起诉是对犯罪嫌疑人的一种“宽大处理”，属于“法外开恩”，自然不能对那些“罪行严重”的犯罪适用，而只应适用于轻罪。这种观点在理论与实务界都有一定的市场。然而，以所谓“轻罪”、“重罪”作为相对不起诉的适用边界却存在难以克服的问题：我国刑法并没有明确说明哪些犯罪是轻罪，哪些犯罪属于重罪，同时刑法分则中的罪名大多具有多个量刑幅度与刑种，譬如盗窃罪就存在3年以下有期徒刑、拘役、管制、3-10年有期徒刑乃至10年以上有期徒刑、无期徒刑等多个刑期。当前司法实践中，检察机关对熟人之间作案并主动返还财产的小额盗窃案多作相对不起诉处理，但从法定刑上看，我们显然难以将盗窃罪一概视为“轻罪”。

　　仅仅通过罪名性质来认定轻罪、重罪也是不适当的。比如从罪行性质上看，刑法分则第一章规定的“危害国家安全罪”似乎比分则第五章“侵犯财产罪”严重，但对于涉嫌煽动分裂国家罪的人，只要不属于“首要分子”或者“罪行重大”的情形，其法定刑为5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，而盗窃罪作为侵犯财产的犯罪，其法定刑中却存在无期徒刑的刑种。可见，涉嫌危害国家安全犯罪的嫌疑人未必比触犯侵犯财产罪的人遭致更重的刑罚。试想，如果要说被判处拘役的人犯了“重罪”（煽动分裂国家罪），而被判处10年有期徒刑的人只是犯了“轻罪”（盗窃罪），显然难以为社会接受。

　　除了轻罪与重罪界定上的障碍，相对不起诉的制度价值使其并不会仅仅根据罪名选择适用。相对不起诉作为起诉便宜主义之下的一种裁量不起诉形制，其初衷在于实现刑罚的特殊预防功能，如果对犯罪嫌疑人不予追诉更有利于其改造并符合社会公益，那么便可适用相对不起诉，而不论其涉嫌何种罪名。再者，根据“罪刑相适应”原则，法定刑或者宣告刑应当是某一具体犯罪行为社会危害性大小最根本、最直接的体现，以罪名作为判辨标准，有违罪刑相适应原则，缺乏科学性。综上，笔者认为对相对不起诉的适用不应作罪名上的限制。

　　（二）将三年有期徒刑以下宣告刑作为适用相对不起诉的刑罚要件

　　主张相对不起诉只得适用于“轻罪”案件的观点大都考虑到了该制度被滥用的风险，况且相对不起诉适用的对象都是构成犯罪，并符合起诉条件的犯罪嫌疑人，即使将这些人诉至法院，由法庭进行进行审判在法律上也不存在问题。因此，出于对起诉裁量权的慎重和对法院审判权的尊重，相对不起诉当然要受到一定的限制。基于此，笔者建议以犯罪嫌疑人可能判处的刑罚加以限制，而不是简单地在罪名上作区分。以三年有期徒刑为边界的设想是为了与我国刑法的规定相呼应，《刑法》第72条规定的有期徒刑缓刑的刑度要件即为三年以下有期徒刑。此外，《刑法》第7条规定，对我国公民在中国领域外犯我国刑法规定之罪的，如果刑法对该罪设定的最高刑为三年有期徒刑以下刑罚的，即可不予追究刑事责任。可见，我国刑法也存在对法定刑或宣告刑为三年有期徒刑以下刑罚的犯罪“网开一面”的理念。因此，将“三年有期徒刑”设定为相对不起诉的适用边界也利于与实体法的衔接。

　　在公诉实践中，我国的检察机关往往也是以三年有期徒刑为参照来决定相对不起诉的适用的，亦有刑法学者认为可借鉴域外立法例，以法定刑为标准区分请罪与重罪。该学者并进一步指出，可以考虑以三年有期徒刑为区分轻、重罪的分水岭，即将法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪视为重罪，反之则为轻罪。需要强调的是，有别于多数学者的观点，笔者的设想是以可能判处的刑期即宣告刑为参照决定相对不起诉的适用，而不是依据犯罪嫌疑人涉嫌之罪的法定刑进行裁量。审查起诉在我国被视为一个独立的诉讼阶段，检察官作为审前的裁判官，对案件的事实认定与法律评判本就是公诉权行使的应有之义。

　　笔者在既往的研究中曾指出：“今天，控诉式诉讼已完全取代纠问式诉讼，相对纠问制度而言，控诉制度下案件的实体确定权同样专属于法官，而检察官在合理范围内的裁量取舍，则是法官行使实体确定权的本原。在控诉原则下，裁量不起诉是检察官理应享有的一项程序确定权，其与法官的实体确定权不存在任何抵触，我们没必要也不应当对检察机关的起诉裁量权抱有戒心。”况且，即便以法定最高刑作为酌定不起诉的适用标准，在个案中，检察机关仍然需要作主观判断。例如，对涉嫌盗窃数额较大财物（法定最高刑为3年有期徒刑）的犯罪嫌疑人是否构成转化型抢劫罪的认定直接决定着能否对其适用酌定不起诉，而这显然需要检察机关予以判定。

　　（三）相对不起诉的适用应当以犯罪嫌疑人悔罪为前提

　　相对不起诉的一个犯罪学目的在于实现对犯罪嫌疑人的特殊预防，也就是说，相对不起诉决定应当有利于被不起诉人的自新。如果犯罪嫌疑人不认罪或者虽然承认犯罪却无悔改之意，相对不起诉就无法实现对犯罪嫌疑人的特殊预防。对于没有悔罪之意的犯罪嫌疑人放弃刑罚也是欠妥的，因为犯罪嫌疑人并没有改过的动机，未施刑罚就将其放归社会便无法避免其再次危害社会的风险。对没有悔罪之意的犯罪嫌疑人适用裁量不起诉，不仅无法震慑社会上的一般人，反而树立了一个反面的样本，也不利于实现刑罚的一般预防功能。

　　同时，基于“恢复性司法”的理念，司法应当重视对因犯罪行为受损之社会关系的恢复，在有被害人的犯罪案件中，特别应当强调对被害人利益的修复，通过犯罪人对被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式实现被害人心理上和物质上的修复。显然，被害人的这种利益恢复必须以犯罪嫌疑人的真诚悔罪为前提。因此，相对不起诉只能适用于主动悔罪的犯罪嫌疑人，反之检察官则应将犯罪嫌疑人诉至法院，接受法庭的审判乃至刑罚的惩戒。

　　（四）相对不起诉适用应当顾及“公共利益”

　　作为起诉便宜主义的制度代表，相对不起诉自然要体现便宜主义所顾及的公共利益问题。检察官在考虑相对不起诉的适用之时，便要斟酌对犯罪嫌疑人不起诉是否对有利于社会公共利益。具言之，不起诉对犯罪嫌疑人自身改造的预期效果是否大于起诉，不起诉是否符合社会上一般人的价值观。相较英美，大陆检察官的起诉裁量更为关注公共利益，因为大陆法系国家普遍将检察官视作审前的司法官，作为司法官，检察官自然要不偏不倚地以公共利益作为裁量诉与不诉的根据，而非一味凭借个人喜恶作出决定。鉴于“公共利益”并不是一个十分清晰的概念，不同检察官也可能作出不同的判辨，而如果对相似的案件没有作出相似的处理，也必然招致利益攸关者的不满，进而对检察机关起诉裁量权的行使带来压力。

　　考虑到刑法的相关规定，在实务中可以考虑对可能判处三年有期徒刑以下刑罚，主动悔罪，并且具备以下情形的犯罪嫌疑人适用相对不起诉：一是未成年人。未成年人心智发育尚未成熟，改造的空间大，对未成年人实施期限较短的自由刑不仅令其失去了接受家庭、学校、社会教育的机会，反倒可能导致未成年人受到其他服刑场所内的某些不良影响。从各国刑事司法的实践来看，对未成年被追诉人的处罚都是优先考虑适用一种“保护性处分”，即原则上尽量不追究刑事责任，只有当科处刑罚对未成年人的教育、保护更为有力的情形下，才会考虑追究刑事责任；二是年满75周岁的老年人。从目的刑论角度看，老年人心衰体弱，涉嫌的犯罪多为非暴力性犯罪，再犯的可能性较低。同时，对古稀老人的轻微罪行适用刑罚，不仅难觅改造的价值，也起不到多少震慑效果，反而会让社会大众感到刑罚的残酷；三是怀孕或者正在哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女，这与对老年人的宽刑政策同出一源；四是盲聋哑人。我国自西周始就存在“德主刑辅，明德慎行”的恤刑理念，历朝法律中都可见宽宥“老幼废疾”的刑罚思想，尤以《唐律》为盛。《唐律?名例律》规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。” “诸谋反及大逆者，皆斩。……男夫年八十及笃疾、妇人年六十及废疾者，并免。”自唐以降的宋元明清诸朝以及近代民国时期的法律都沿袭了对特殊人群的恤刑思想；五是犯罪嫌疑人有自首或者立功表现的。这一点是出于刑事政策与司法效率方面的考量。

　　需要说明的是，以上五种情形只是适用相对不起诉的参考，司法实践中，个案情况往往千差万别，检察官在审查适用相对不起诉制度时，应当在客观审查的基础上作出司法处分，而不必拘泥于以上所列之情形。

　　（作者单位：南平市人民检察院）